Artículo de José Domingo Monforte. Abogado. DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados.
Es de interés común reactivar la actividad deportiva amateur y de formación y, emulando al deporte de alta competición pero sin los medios de éste, se pretende garantizar la competición escolar libre de contagios.
Esta decisión no está exenta de riesgos ni de responsabilidad por contagios de un virus –Covid 19- que no conoce fronteras y con un alto potencial y extensivo efecto de contagio que propició la declaración de pandemia y la activación de medidas excepcionales, como lo ha sido el estado de alarma, que se levantó sin que se haya resuelto la enfermedad vírica ni acertado en la seguridad de los mecanismos de protección y prevención.
Es necesario descender para valorar la eventual acción de responsabilidad por contagios a dos principios generalmente presentes en la acción de responsabilidad y que pueden constituirse en fuente y título de imputación en la responsabilidad por contagio, estos son: el principio de precaución o cautela y el principio de prevención, siendo el factor que los distingue el de la concreción del riesgo.
Así, el concepto del principio de prevención se asocia con la protección de riesgos concretos identificados; en tanto que el principio de precaución o cautela obliga a adoptar medidas efectivas ante situaciones desconocidas hasta el momento pero que deben ser adoptadas en evitación de daños irreversibles e implica, necesariamente, por su incertidumbre, la anticipación de los riesgos que puedan derivarse de la decisión. La precaución gravita, en consecuencia, en el ejercicio técnico de la representación mental anticipativa y previsora. Encontramos una referencia directa al mismo en el art.191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Según la Comisión Europea, puede invocarse el principio de precaución cuando un fenómeno, un producto o un proceso pueden tener efectos potencialmente peligrosos identificados por una evaluación científica y objetiva, si dicha evaluación no permite determinar el riesgo con suficiente certeza, lo que obliga tras una evaluación rigurosa y científica a operar antes de que se produzca el daño, suspendiendo la actividad potencialmente generadora de un riesgo inconcreto, cuando las medidas de prevención no puedan garantizar el aislamiento o exclusión del riesgo.
Será el principio de prevención el que fracase y se constituya en fuente de responsabilidad cuando ante una situación de riesgo cierto no se hayan adoptadas las medidas de vigilancia y previsión necesaria para evitar el riesgo.
Como comprobará mi amable lector, se ha optado por el principio de prevención. Para ello se ha establecido un protocolo con un reglaje de medidas con las que se pretende evitar el riesgo, sin que se tenga certeza de que las medidas preventivas puedan excluir el riesgo de contagio, cuando lo prudente y recomendable -a mi juicio- hubiera sido aplicar el principio de precaución y cautela y suspender la actividad deportiva hasta que pudiera garantizarse su ejercicio de la actividad libre de contagio. De una correcta y técnica aplicación jurídica de los principios que deberían estar filtrados, por una presunción que yo he venido a llamar como in dubio pro salute , es decir, el valor superior de salud debería ser lo que decante la decisión y, en este caso, al no poder garantizarse -como se ha demostrado en el fútbol profesional, con más medios y recursos- la plena efectividad de las medidas preventivas que excluyan el riesgo, la decisión orgánica debería haber sido aplicar -como ya he dicho- el principio de cautela y suspender la actividad hasta que esta pueda garantizarse.
En este estado de cosas y asumiendo que se ha optado por el principio de prevención, la responsabilidad derivará del incumplimiento de las medidas preventivas establecidas en el protocolo que integra un conjunto de medidas conciliadas por el Consejo Superior de Deportes y la Generalitat en materia de sanidad, de obligada aplicación para las competiciones organizadas por la Federació de la Comunitat, en todas las categorías desde prebenjamines hasta equipos aficionados, consideradas de ámbito no profesional (juvenil, cadete, infantil, alevín, benjamín y prebenjamín de fútbol 11, fútbol sala, fútbol 8 y fútbol playa), con una serie de consignas cuya suerte no solo de cumplimiento sino de efectividad está por ver. Si hay incumplimiento de las medidas preventivas, habrá responsabilidad jurídico-disciplinaria del infractor y si pese al cumplimiento de las medidas se produce el contagio, habrá responsabilidad de quienes decidieron activar una competición no profesional, sin poder garantizar la salud de los participantes en la misma ni las consecuencias extensivas del contagio.
El tiempo dirá. Salud y mucha suerte para todos.
